【案情簡介】：A、B兩人站在山頂，見山下有一老人，A對B說：“你說將這塊石頭推下去能否砸著那老頭？”B說：“能有那么巧？”于是二人合力將一塊石頭推滾下山，結(jié)果將老人砸死。
【爭議焦點】：該案在處理過程中有兩種觀點：一種觀點認為AB的行為構(gòu)成故意殺人罪(間接故意)，理由是行為人對于老人死亡結(jié)果的發(fā)生或者不發(fā)生，都持認可、無所謂的態(tài)度。
一種觀點認為AB的行為構(gòu)成過失致人死亡罪(過于自信的過失)，理由是間接故意的“放任”并不完全等同于聽任，而是在認真的估算之后所作的“聽任”，如果沒有進行認真估算就貿(mào)然行動，即使表面上看像是“聽任”結(jié)果發(fā)生，也不能評價為放任。
【法理簡析】：威爾澤爾說過，間接故意和有認識過失的界限問題，是刑法學上最困難，也最有爭議的問題之一，它主要難在“意欲”是一種原始的、終極的心理現(xiàn)象，它無法從其他感性或者理性的心理流程中探索出來，人們只能盡量去描述它，但無法準確地對其進行定義。由于間接故意和有認識過失的界限經(jīng)常模糊，實踐中要準確劃分其界限，也有很多困難。有人提出“統(tǒng)一說”，即在直接故意和疏忽大意過失之間，設(shè)置一個輕率，用它來包含間接故意和有認識過失。英美法中，犯罪主觀構(gòu)成要件包括四種類型：分別對應(yīng)意圖、明知、輕率和疏忽四種心態(tài)。
間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且有意放任，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。間接故意對構(gòu)成要件要素有認識，并且對結(jié)果發(fā)生與否持無所謂的態(tài)度，因此，結(jié)果即便發(fā)生，也在行為人能夠接受的范圍內(nèi)。在這個意義上，可以說間接故意和直接故意一樣有實現(xiàn)構(gòu)成要件的愿望，只是愿望的強烈程度有差別。間接故意的認識因素是明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果。意志因素是放任危害結(jié)果的發(fā)生。
過于自信過失，是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。過于自信過失具有以下兩個特征：
1、行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果。過于自信過失屬于有認識過失，行為人對可能發(fā)生危害結(jié)果有所預(yù)見，是構(gòu)成這種過失的認識因素。但是，這種認識因素在程度上是比較模糊的、不確定的。也就是說，行為人更傾向于認為危害結(jié)果不會發(fā)生，或者說危害結(jié)果雖有可能發(fā)生的危險，但這種可能性也不會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性。
2、行為人輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生。輕信能夠避免，是指在預(yù)見到結(jié)果可能發(fā)生的同時，又憑借一定的主、客觀條件，相信自己能夠避免結(jié)果的發(fā)生，但所憑借的條件并不可靠。輕信能夠避免主要表現(xiàn)為兩種情況：一是過高地估計了避免危害結(jié)果發(fā)生的自身條件、主觀能力；二是過高估計了現(xiàn)實存在的客觀有利條件對結(jié)果發(fā)生的抑止作用。因此，在主觀意志上，過于自信過失的行為人不僅不希望危害結(jié)果的發(fā)生，而且危害結(jié)果的發(fā)生是違背其主觀意愿的。
區(qū)分間接故意和有認識過失的關(guān)鍵在于如何理解“放任”。放任，是指行為人雖然不是積極的希望發(fā)生其所預(yù)見的犯罪事實，但是具有它如果發(fā)生了也是沒有辦法的事這種心理態(tài)度，即放任就是對危害結(jié)果的消極容忍、包容、同意和接受。俄羅斯學者明確指出：有意識的放任后果發(fā)生是主體不希望發(fā)生危害社會后果但容忍其發(fā)生的思維過程。
間接故意的行為人認識到結(jié)果可能發(fā)生，而以認可的態(tài)度予以容認、縱容；有認識過失則是行為人認識結(jié)果發(fā)生的可能性，但不同意其發(fā)生，而且真的相信結(jié)果不會發(fā)生，不是不太明確地相信不會發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果。
對于“放任”的理解需要從三個層次上進行遞進式的判斷。
其一，放任必須建立在對結(jié)果發(fā)生的“蓋然性認識”的基礎(chǔ)之上。在間接故意的場合，行為人預(yù)見到結(jié)果發(fā)生的可能性是相當高的，程度高于有認識過失的可能性，低于直接故意的必然性。蓋然性認識，也可以用法益侵害有具體認識加以解釋。認識和意志所共同對應(yīng)的客觀要件是造成法益侵害的具體危險(不能控制的危險)。認識是對這種危險有認知，意志是要實現(xiàn)這種危險。行為人認識了具體危險，就表示其已經(jīng)清楚看到行為——后果發(fā)展過程中法益受侵害的可確定程度，有意識地實現(xiàn)危險。在有認識過失中，行為人預(yù)見的是抽象危險，對行為人而言，法益侵害結(jié)果只是可能發(fā)生的結(jié)果之一，其有理由相信這種法益侵害結(jié)果可能不發(fā)生。
其二，行為人必須對結(jié)果有過估算。對此，耶賽克指出，對于間接故意是否成立，需要在認識因素的基礎(chǔ)上加上“認真的條件”。就結(jié)果發(fā)生的可能性而言，嚴肅態(tài)度是不可或缺的要素，必須真的認為結(jié)果有發(fā)生的可能性，且予以容認，才屬于間接故意。沒有進行過估算，并不真的認為結(jié)果會發(fā)生，不應(yīng)當成立間接故意，但可能成立過失。
其三，對結(jié)果發(fā)生采取“無所謂”態(tài)度，即毫不在意、漠不關(guān)心，但卻認可、接受后果，使具體危險轉(zhuǎn)化為具體的實害后果。
間接故意的“放任”并不完全等同于聽任，而是在認真地估算之后所作的“聽任”。如果沒有進行認真估算就貿(mào)然行動，即使表面上看像是“聽任”結(jié)果發(fā)生，也不能評價為放任。德國學者羅克辛并不反對通說的容認說立場，只是認為所謂的接受、容認結(jié)果發(fā)生，應(yīng)以行為人是否基于嚴肅、認真地判斷，然后產(chǎn)生有侵害法益可能性的決定，作為判斷行為人對結(jié)果是否在內(nèi)心里接受或者容認的依據(jù)。當行為人真的估算構(gòu)成要件有可能實現(xiàn)時，為了達成原定目標，仍然實施行為，即表示接受犯罪最終會實現(xiàn)的結(jié)果，不管這個結(jié)果是不是行為人所喜歡的，故構(gòu)成間接故意；反之，如果行為人雖然預(yù)見結(jié)果發(fā)生的可能性，但并不真的認為結(jié)果會發(fā)生，也沒有在必要時接受結(jié)果發(fā)生的心理準備，只是輕率地相信結(jié)果不會發(fā)生，則是有認識過失。相信結(jié)果不會發(fā)生和希望結(jié)果不發(fā)生并不相同，相信結(jié)果不會發(fā)生，通常是高估自己左右事態(tài)的能力，因此并沒有認真估算結(jié)果的實現(xiàn)可能性，從而欠缺故意；但認真估算結(jié)果發(fā)生可能性，并且沒有相信結(jié)果不會發(fā)生，卻始終可能希望走運而結(jié)果不發(fā)生，因此單純的希望結(jié)果不發(fā)生并不能排除故意。
基于上述，本人傾向于贊同第二種觀點，認為本案行為人的主觀態(tài)度屬于過于自信的過失，構(gòu)成過失致人死亡罪。(鄭四海)
