原標(biāo)題：美國起訴中國軍人網(wǎng)絡(luò)竊密的法律思考
作者：閆曉麗
2014年5月19日，美國司法部宣布起訴5名中國軍人。這是美國就“網(wǎng)絡(luò)竊密”問題對中國的又一次發(fā)難，與之前的極力渲染、制造國際輿論不同，美國此次采取了新的招數(shù)，即法律手段。中國應(yīng)當(dāng)高度重視。
近些年來，美國一直在大力渲染“中國網(wǎng)絡(luò)竊密”，并通過制造國際輿論向中國施壓。2013年美國網(wǎng)絡(luò)安全公司曼迪昂特發(fā)布報告，稱中國軍方多次發(fā)起網(wǎng)絡(luò)攻擊，竊取商業(yè)秘密等情報；同年美國白宮發(fā)布《減少盜取美國商業(yè)秘密的政府戰(zhàn)略》，宣稱將采取貿(mào)易和外交行動的方式，嚴厲打擊日益嚴重的商業(yè)間諜活動，并引用了16個涉及中國人的案例。此次美國針對5名中國軍人提起法律訴訟，指控他們運用“釣魚郵件”、“設(shè)置后門”等手段，竊取Westinghouse等企業(yè)的商業(yè)秘密等，說明美國對中國網(wǎng)絡(luò)竊密不再以“指責(zé)和輿論為主”，而是意在“通過行使域外司法管轄權(quán)使網(wǎng)絡(luò)竊密行為人付出代價”。
其實，以法律手段尤其是域外司法管轄權(quán)，讓美國人指認的行為人付出代價來維護美國的利益，一直是美國的重要手段。例如，美國確立了反壟斷法域外管轄權(quán)的“效果原則”，明確“有意影響并確實影響到美國貿(mào)易與商務(wù)”的行為，不管它發(fā)生在何地，以及行為主體是否是美國人，都可運用美國法律予以規(guī)范。此次美國提起針對中國軍人的法律訴訟，也是基于其刑事法律的域外司法管轄權(quán)。美國一直將網(wǎng)絡(luò)空間視為“全球公域”，將互聯(lián)網(wǎng)界定為“不為任何一個國家所支配而所有國家的安全與繁榮所依賴的領(lǐng)域或區(qū)域”，鑒于計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪跨越國界的特點越來越突出，可以預(yù)見，未來美國將更多地采取此種手段，使美國人指認的針對美國的網(wǎng)絡(luò)竊密等行為人付出法律上的代價。
中國應(yīng)該如何通過法律手段保障網(wǎng)絡(luò)空間利益呢？此次事件至少可以引發(fā)以下幾方面的思考：一是國家行為管轄豁免問題。域外司法管轄權(quán)行使與國家主權(quán)理論密切相關(guān)，根據(jù)國際法相關(guān)原則，國家行為享有管轄豁免權(quán)。那么，中國軍隊人員是否享有豁免權(quán)？美國在國家行為管轄豁免上規(guī)定了一些商業(yè)例外，網(wǎng)絡(luò)竊密是否屬于商業(yè)例外范疇？
二是域外調(diào)查取證的問題。域外司法管轄權(quán)行使必然會涉及域外調(diào)查取證。目前國際網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范對未經(jīng)犯罪行為人所在國擁有權(quán)限人的許可而進行的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查取證行為，并不認可。如《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》明確：僅在兩種情形下一國的執(zhí)法機構(gòu)可跨界訪問儲存在他國計算機系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，即訪問公開數(shù)據(jù)，或從擁有權(quán)限的人處取得了法律上的許可或自愿的同意。美國可能在未經(jīng)我國擁有權(quán)限人同意的情況下，訪問了中國的計算機系統(tǒng)，以便獲取證據(jù)。這些非法取得的所謂證據(jù)效力如何？能否成為抗辯的理由？
三是中國刑事法律的完善問題。從此次事件看，美國對信息和信息系統(tǒng)給予了充分的法律保護，一方面將商業(yè)秘密竊取等提升到國家安全高度予以保護，另一方面對針對信息和信息系統(tǒng)的各種行為和手段，如計算機欺詐與濫用、入侵計算機系統(tǒng)、破壞計算機系統(tǒng)、商業(yè)秘密竊取、經(jīng)濟間諜等，規(guī)定了相應(yīng)的罪名和處罰措施。而中國的刑法關(guān)于信息和信息系統(tǒng)保護的罪名還很有限，保護力度不夠。
